【导语】温州中小企业促进会会长的一项调查结果显示，仅在温州地区民间流动资本大致有6000亿左右，在全球金融危机的背景之下，各个国家均紧缩银根、控制资本流动性，我国的宏观调控政策也是如此，从银行贷款难、利息高、手续多、周期长，许众多资金紧缺、资金链断裂的中小企业难以在银行实现融资。在这种情况下，民间借贷异常活跃，企业间资金拆借更是个中翘楚。企业间拆借如此普遍，说明了这种经济活动的强大生命力和现实必要性，但作为一种游离在国家合法金融活动之外的形式，如何通过法律手段对其产生引导、规范的作用是摆在我们面前的最为现实的课题。今年来，许多实务界的精英对此提出了解决之道，我们希望通过这一期的专题梳理各位著名大律师对于放开和规范企业间借贷的基本思路。 
一、探秘企业间拆借
【资金拆借的作用】长期资金紧缺、短期资金积压，是中国经济生活中一直存在的普遍问题。特别是在银行紧缩信贷，采取存贷挂钩的办法后，企业资金分布不均的矛盾愈趋扩大。有些企业资金紧缺，告贷无门，而另一些企业资金闲置，暂无用场。在此情况下，允许企业相互之间进行资金拆借，是有利于经济发展的好方法。
【资金拆借的危险】然而，我国立法对于企业间拆借资金向来畏之如虎，这种态度并非杞人忧天，企业间拆借如果缺乏相应的引导、规范和监督机制，也会成为悬于社会经济稳定之上的达摩克利斯之剑。企业开展资金拆借后，企业间的债权债务关系相应建立起来。在这种情况下，如果企业经营不当，或使用拆款“救穷”而造成资金的“死滞”，就有可能导致链锁反映，甚至出现债务危机；利用银行贷款或其它资金进行金融投机，是资本主义经济活动中的突出现象。在社会主义条件下，只要有两种利率存在，也有可能出现低利贷进高利贷出以从中牟利的现象，从而诱发金融危机；企业开展资金拆借后，有的企业为了本身的利益，会不惜牺牲国家和全局的利益，把短期资金用于长期固定资产投资，从而导致基建膨胀和物资紧张。
二、从禁止到默许——规范资金拆借的立法历程
1990年《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》
企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
1996年《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决》
企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
1996年中国人民银行《贷款通则》
本通则所称贷款人，系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。本通则所称借款人，系指从经营贷款业务的中资金融机构取得贷款的法人、其他经济组织、个体工商户和自然人。本通则中所称贷款系指贷款人对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。本通则中的贷款币种包括人民币和外币。
1995年国家税务总局关于印发《营业税问题解答（之一）的通知》
贷款属于“金融保险业”税目的征收范围，而贷款是指将资金贷与他人使用的行为。根据这一规定，不论金融机构还是其他单位，只要是发生将资金贷与他人使用的行为，均应视为发生贷款行为，按“金融保险业”税目征收营业税。
2005年《中华人民共和国公司法》修改
董事、高级管理人员不得有下列行为………………（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。
【小结】1995年国家税务总局发布的《通知》里面，对于企业间借贷所得之利息等，适用“金融保险业”税目征收营业税，根据一般生活常识，不可能对违法所得征收营业税，那么，税务总局这一通知是确认企业拆借资金所获利益是合法的、受法律保护的？2005年公司法给人留下了想象的空间。董事、高级管理人员未经股东会、股东大会或者董事会同意不得将公司资金借贷给他人，那么，如果是经过同意的呢？立法相较之前明令禁止的态度显然留下了更多的余地，这是立法者的疏漏，抑或是态度转变的信号？
三、来自两会的呼声
对于企业间资金拆借的开放和引导对于社会经济的发展和稳定至关重要，律师界的有识之士也为之奔走呐喊，下面我们将摘录那些来自两会的呼声。
全国政协委员、前中华全国律师协会会长于宁 
我国的民间借贷，特别是企业间借贷已成为我国经济活动中较为普遍的现象，但由于缺乏相应法律的保障和政策的支持，现实中引发了一系列问题甚至严重的后果，必须加以疏导和规制。
在司法实践中企业间借贷案件审理中发现的问题：人民法院受理和审理了大量的企业间借贷案件，按金融政策，此类纠纷多被认定为无效，由此产生了企业融资渠道狭窄、当事人权益保护失衡等问题。比如，相对数量的企业间借贷都设定了担保，在企业间借贷合同被认定为无效之后，根据相关规定，担保人只在债务人不能清偿部分的1/3以内承担责任，使债权人权益不能得到有效保护。近期温州等部分地区由非金融机构借贷引发的各类纠纷中，企业间借贷问题也比较突出。另外，因人民法院依据法律和金融政策，将民间借贷界定为自然人之间的借贷，在效力认定和利息保护等方面与企业间借贷相区别，现实中出现了大量名为民间借贷实为企业间借贷的纠纷，即企业采取以法定代表人、董事、高级管理人员个人或亲属名义借款或贷款，以避免出现借贷关系被认定无效的后果，而实际的放贷人和用款人可能都是企业。还有的企业因正规融资困难，采取“假买卖、真融资”等办法向其他企业融资，但在债务人获取资金后，债务人或担保人利用企业间贷款无效的政策，主张该类合同为“以合法形式掩盖非法目的”的无效合同，从而以非诚信手段获取额外利益，损害了债权人利益，也在一定程度上扰乱了市场秩序。
这一问题我们应高度重视，从改善企业特别是民营中小型企业的生存发展状况，解决其融资需要的角度看，我们应适度放开并规范企业间借贷行为。因此，建议中国人民银行尽快制订完善相关法律法规，或出台相关的金融政策，有条件地承认企业间借贷的合法性，许可非金融机构不以放贷为主业的、一定范围内的借贷行为，并具体从贷款额度、期限、利息、担保、登记以及资金来源等方面作出规定。
全国人大代表秦希燕 
随着我国经济的飞速发展，多样化的经济模式随之产生，民营企业、上市公司也逐渐成为推动我国市场经济发展的重要力量。企业在发展过程中，“融资难”成为企业发展的一个瓶颈。由于金融机构的融资手续复杂、程序繁琐，大部分企业都不自觉地选择了企业之间借贷。目前，企业之间借贷已成为我国经济活动中较为普遍的现象，为了规避企业间借贷无效的法律后果，大部分企业大多采取包括“假买卖、真借贷”在内的各种方式实施企业之间借贷，尤其是在温州等民营经济十分繁荣的地区这种企业间借贷的现象更为常见。由于缺乏相应法律的保障和政策的支持，一旦债务人采用不诚信的手段获得额外的利益，极易引发纠纷，这既不利于保护债权人的合法权益，更不利于维护社会主义市场经济秩序。
关于放开企业间借贷的问题关系到我国经济的发展，关系到我国企业的生存与发展。如何解决企业的融资困难，如何规范目前企业间借贷存在问题，应当得到重视并及早地制定或完善相关法律法规，及早地放开企业间借贷并加以规范。
1.我国的法律法规并未禁止企业间借贷。2.认定企业借贷合同无效没有法律依据。3.应尽快制订完善相关法律法规，或出台相关的金融政策，有条件地承认企业间借贷的合法性。4.最高人民法院可制定相关司法解释，对企业间借款合同的效力予以认定。5.要准确界定合法企业间借贷，规范企业间借贷行为。6.应加大监管力度，在保护合法的企业间借贷同时也应严厉打击非法融资。
秦希燕律师提出的“关于放开和规范企业间借贷的建议”得到中国人民银行回函的高度肯定，最高院也表示将尽快出台民间借贷的司法解释，对于企业间的借贷合同效力作出规定。
四、企业间拆借立法前瞻
企业间资金拆借的开放刻不容缓，但是，这不应当是解决中小企业资金短缺问题的驱虎吞狼之计，如何引导才是开放之后的立法重点，对于这一方面，必然将会从资金拆借的条件和程序上加以限制。
从条件上，并不是所有企业和企业资金都能参加拆借，参加拆借活动的企业和资金必须具备以下条件
1.资金拆出拆入的企业必须是一个独立经营、独立核算的法人，拥有可以自主支配和使用的资金，能从事各项经济决策和各种经济活动，并在社会上享有良好的信誉；
2．资金拆入企业必须具有一定的自有资金和切实的偿还能力，保证按期还本付息。
3．企业拆出的资金必须符合以下来源：
(1)局内各处室、各公司及所属企业、事业单位暂时闲置的自有资金；
(2)可用而当年未用的各项专用基金：
(3)从各种渠道筹集起来的暂时闲置资金。银行贷款不得进行拆出。
4．企业拆入的资金必须用于以下方面：
(1)银行已批准贷款的技术改造、立项工程，在银行贷款尚未发放之前，企业可用拆款暂时补充；
(2)企业贷款所需的10%至30%自筹资金，在企业一次筹足困难时，可暂用拆借资金补足；
(3)企业在生产经营中急需的短期周转资金；
(4)一些投资少、效益高、见效快的技术改造项目所需资金。企业使用拆款，应按上述范围掌握，不能用于长期固定资产投资，更不能搞转贷牟利。
企业如通过中介机构进行资金拆借，必须经过以下程序：
1．交存拆借基金。参加有组织的企业资金拆借活动，一般先要向“服务中心。“调剂中心。或“财务公司”等交存一定的“准备金”，作为企业的互助基金。
2．申请拆借。在企业资金发生短缺而准备拆借时，必须先向有关部门提出申请，填写拆入资金申请书，注明所需金额、用途、时间等内容。
3．主管部门审批。申请书要经过主管部门审查，认为符合有关规定的，才能批准拆借。
4．划转拆款。申请书一经批准，“调剂中心”等即可根据拆入企业要求的时间向其提供拆款。
【结语】企业间的资金拆借问题由来已久，准与不准的衡量、严与宽的把握，都在两可之间，但是，如今的情况已经容不得我们踌躇不前。中小企业要发展、闲散资金要增值、社会资本要得到有效利用，就不能将全部希望寄托于银行这一个交换点上。放开企业间的资金拆借已是如箭在弦、不得不发，我们能做的、应当做的，就是在放开这一市场之后如何对其加以引导和规制，每一部法律都应当是设计严密的仪器，对企业间资金拆借的规范更是关乎国计民生、经济发展、社会稳定的大事，不允许存在些许的马虎，这需要对于拆借企业的资质、拆借资金的条件、国家对于资金拆借活动的监管、企业拆借资金的具体程序等一系列的问题作出科学的规范，这是一个困难的工作，也是一个亟待解决、刻不容缓的工作。
