某一审法院判决查明，何某、舒某二人均未取得烟草销售许可证，在2010年7月至2011年5月间，何某给舒某银行转账达490万元，其中60万元法院认定系柑橘买卖款，剩余 430万元，何某、舒某供述不一，也无法提供证据或线索证明该430万元非烟款。何某、舒某均承认双方存在烟草买卖关系。此外，在2011年，何某因非法经营卷烟案被另一法院判三缓五，根据该判决认定的事实，何某涉嫌非法经营烟草（销售）总额43万余元。本案一审法院认为存在遗漏罪行，撤销缓刑部分，执行有期徒刑3年，对430万元部分以非法经营罪判处何某有期徒刑5.5年，合计执行6.5年。何某对判决不服，委托我所律师提供辩护，我所律师受理后发表了如下详实的辩护意见，二审法院采纳我所意见，将案件发回重审：
1、银行存（汇）款≠购烟款，以银行存（汇）款凭证来认定何某从舒某处购买了430万元卷烟的证据不足。虽然公诉机关向一审法院提交了2010年7月至2011年5月间何某向舒某的账户汇了490万元的凭证，但银行存（汇）款的凭证只能证明何某与舒某之间有490万余元的经济往来，不能直接证明有490万余元的购烟款，更不能直接证明何某向舒某购买了490万余元的卷烟。而且认定该事实的又仅有何某、舒某自相矛盾、相互矛盾的供述，何某、舒某在供述的购买卷烟的次数、金额不一致、银行存（汇）款的性质和用途不一致。
另外，认定何某从舒某处购买了430万元卷烟的疑点太多，无法形成证据链，既没有证据证明舒某有430万元的卷烟可供出售，众多证据又表明何某并非舒某的唯一下线买家，侦查机关更没有查清该430万元卷烟的发货以及该430万元卷烟的数量、规格、品牌等。我国《刑事诉讼法》第五十三条规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；……证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定罪的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”因此，本案无法确实、充分地证明何某从舒某处购买了430万元的卷烟。
2、购买卷烟≠销售卷烟，即使何某从舒某处购买了430万元的卷烟，但没有证据证明何某销售了该430万元的卷烟，何某依法也不构成非法经营罪。从法律、法规的规定来看，我国《刑法》第二百二十五条第（一）项规定“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”即构成非法经营罪；我国《烟草专卖法》第三条规定“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”；《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二条规定“烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。”可见，我国相关法律、法规仅对无证生产、销售、进出口卷烟的行为规定为违法犯罪，并未将无证购买卷烟的行为规定为犯罪。从司法解释来看，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》开宗明义，“为维护社会主义市场经济秩序,依法惩治非法生产、销售烟草专卖品等犯罪，……”，其立法目的清楚地写明打击的对象是非法生产和销售烟草专卖品的行为，没有包括购买卷烟的行为；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第5款规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发<关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要>的通知关于非法经营烟草制品行为适用法律问题 》规定,未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。因此，我国法律、法规及司法解释并未规定购买卷烟必须实行许可证制度，并未将无证购买卷烟的行为规定为犯罪。
在本案中，没有任何证据证明何某将该430万元的卷烟通过批发、零售的方式对外销售了：没有任何证据证明向何某购买该430万元卷烟的下线买家是谁，也没有任何证据证明何某销售该430万元卷烟的货款往来；更无证据证明何某通过何种途径销售该430万元卷烟。一审法院却认为“本案所涉的非法经营卷烟犯罪侵犯的客体系正常烟草专卖管理市场秩序，只要被告人实施了非法经营活动的任何一个环节（包括非法收购、非法运输、非法销售等）的犯罪行为，即构成犯罪既遂”，明显地将非法经营烟草专卖品扩大到了购买卷烟的范围，明显违反了罪行法定原则。
综上所述，一审法院判决认定何某涉嫌非法经营卷烟430万元证据不足，事实不清，二审法院完全采纳辩护律师意见，依法发回重审。
非法经营罪辩护词（涉烟类）
2014-04-19
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